Diskussionspapier: Wenn private Meinungen aus der Kommentarliteratur zu Gesetz werden: Wie mit der Kommentarjustiz die Grundrechte ausgehebelt werden – und wie Sie sich dagegen wehren könnten.

Ein Beitrag zur fachlichen Diskussion über Transparenz und Nachvollziehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen

1. Kommentarjustiz: Die Erosion des Rechtsstaatsprinzips?

Als Verein, der Betroffene gemäß Art. 80 DS-GVO in datenschutzrechtlichen Gerichtsverfahren vertritt, möchten wir eine sachliche Diskussion anregen über Herausforderungen, die in Einzelfällen bei der Verwendung von Kommentarliteratur auftreten können.

Was verstehen wir unter Kommentarjustiz?

Gerichtliche Entscheidungen sind nicht selten mit umfangreichen Kommentarverweisen versehen. Dies kann für den Betroffenen zunächst den Eindruck erwecken, als würden die zitierten Kommentare den Eingriff in ein Recht ausreichend erklären und rechtfertigen.

Bedenklich kann es werden, wenn sich Gerichte in bestimmten Fällen überwiegend auf private Meinungen aus der Fachliteratur stützen, um Eingriffe zu legitimieren – insbesondere wenn diese Literatur weder frei zugänglich ist noch der Entscheidung beiliegt und vorher auch nicht bekannt gemacht wurde. Eine solche Nutzung von Kommentarliteratur kann beim Bürger die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung und die Bildung der für den Rechtsfrieden wichtigen Einsicht erschweren oder unmöglich machen.

Was ist Kommentarliteratur?

Kommentarliteratur erfüllt in der deutschen Rechtspraxis wichtige Funktionen: Sie stellt wissenschaftliche Fachmeinungen dar, dient als Lehrgrundlage für Jurastudenten und kann als Argumentationshilfe für die Rechtspflege dienen. Ihre Bedeutung liegt darin, juristische Diskurse zu strukturieren und fachlichen Austausch zu ermöglichen. Für einen Richter kann die Auseinandersetzung mit Kommentarliteratur bei sorgfältiger Abwägung einen wertvollen Prozess darstellen – vorausgesetzt, er macht seine darauf basierende Meinungsbildung transparent und bleibt der gesetzlichen Bindung verpflichtet.

Problematische Entwicklungen bei übermäßiger Kommentarorientierung

Herausforderungen entstehen, wenn private Meinungen aus der Kommentarliteratur nicht als Diskussionsgrundlage, sondern faktisch als primäre Gesetzesbasis behandelt werden. Dieses Phänomen – das wir hier als „Kommentarjustiz“ bezeichnen – kann in Einzelfällen dazu führen, dass Grundrechtseingriffe durch unkritische Übernahme von Verlagsmeinungen begründet werden, die für den Bürger nicht frei zugänglich ist.

Wenn das Gesetz in bestimmten Konstellationen (wie im Datenschutz) eine klare und vorhersehbare Rechtsgrundlage bzw. Befugnisnorm fordert, stellt sich mithin die Frage, warum nicht primär das Gesetz selbst zitiert wird. Richter sind dem Gesetz unterworfen, nicht der Kommentarliteratur. Die von privaten Autoren verfasste Kommentarliteratur kann ggf. eine wertvolle Diskussionsgrundlage sein, stellt aber kein Gesetz dar.

Transparenz- und Zugänglichkeitsdefizite

Eine weitere zentrale Barriere besteht darin, dass Betroffene die zitierte Literatur häufig weder vorab noch zusammen mit der Entscheidung zur Kenntnis erhalten. Sie bekommen oft nur kryptische Verweise, ohne sich zu den zugrundeliegenden Quellen äußern zu können. Diese Quellen bleiben für den Bürger faktisch nicht zugänglich.

Wenn Betroffene die Entscheidung überprüfen und gegebenenfalls Rechtsmittel einlegen möchten, stoßen sie auf eine weitere Barriere: Die zitierte Literatur ist häufig nicht frei verfügbar, sondern befindet sich hinter den Paywalls von Fachverlagen. Um die Argumentationsgrundlage nachvollziehen zu können, müssten Betroffene teure Abonnements mit mehreren Modulen abschließen, die oft monatliche Kosten von über 1.000 Euro verursachen.

In der Konsequenz kann es vorkommen, dass ein Beschluss für den Betroffenen selbst nicht vollständig nachprüfbar ist, da er auf nicht frei zugänglicher Kommentarliteratur basiert. Dies wirft Fragen der Verfahrensgerechtigkeit auf, insbesondere für Personen mit begrenzten finanziellen Mitteln. Wer sich das Recht hier nicht leisten kann, bleibt in der Matrix der Kommentarfalle gefangen.

2. Die Grundlagen: Warum Literatur kein Gesetz ist

Was steht einer Kommentarjustiz entgegen?

Die rechtliche Architektur in Deutschland und Europa lässt keinen Spielraum für eine „Herrschaft der Kommentare“. Bei der Analyse der Kommentarjustiz stützen uns auf folgende Säulen:

• Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG): Die Rechtsprechung ist an Gesetz und Recht gebunden. Ein Richter darf seine Entscheidung nicht auf die bloße „Auffassung“ eines Kommentators stützen, wenn diese keine Entsprechung im Wortlaut des Gesetzes findet.
• Richterliche Unabhängigkeit und Gesetzesbindung (Art. 97 Abs. 1 GG): Richter sind unabhängig, aber nur dem Gesetz unterworfen. Die Flucht in die Kommentarliteratur, um eine fehlende gesetzliche Ermächtigung zu „ersetzen“, ist ein Verstoß gegen diesen Verfassungsauftrag.
• Unionstreue und Effektivitätsgebot (Art. 4 Abs. 3 EUV): Im Datenschutzrecht (DSGVO) sind deutsche Gerichte verpflichtet, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten. Wenn ein privater deutscher Kommentar das EU-Recht einschränkt (z. B. durch falsche Analogien), muss das Gericht die Literatur ignorieren. Die Auslegungshoheit für EU-Recht liegt gem. Art. 267 III AEUV beim EuGH und den verbindlichen Leitlinien der EDSA nicht bei privaten Verfassern oder Verlagen.
• Wesentlichkeitsprinzip (Parlamentsvorbehalt): Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 65, 1 Volkszählungsurteil,  BVerfGE 33, 1 – Wesentlichkeitstheorie) muss der Gesetzgeber die entscheidenden Regelungen in grundrechtsrelevanten Bereichen selbst treffen und darf diese nicht der Verwaltung oder – wie im Falle der Kommentarjustiz – der schöpferischen Rechtsfortbildung privater Autoren überlassen.

Normhierarchie und Anwendungsvorrang:

1. Unionsrecht (DSGVO): Steht an der Spitze und verdrängt entgegenstehendes nationales Recht.
2. Grundgesetz: Bindet alle Staatsgewalt als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3 GG).
3. Formelle Gesetze: Vom Parlament verabschiedet.
4. Verwaltungsvorschriften / Satzungen / Runderlasse ect.

Kein Rang: Private Fachliteratur. Sie ist lediglich ein gutes oder eben schlechtes Hilfsmittel zur Auslegung, darf aber niemals eine fehlende gesetzliche Norm ersetzen.

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3. Der Übergang vom Rechtsstaats- zum Kommentarstaatsprinzip

Wie gefährlich ist die Kommenatarjustiz für die Rechte des Einzelnen?

Wir beobachten in der aktuellen Justizpraxis eine besorgniserregende Transformation: Das grundgesetzliche Rechtsstaatsprinzip wird zunehmend durch ein ungeschriebenes „Kommentarstaatsprinzip“ verdrängt.

In diesem Schatten-Rechtssystem entscheiden nicht mehr der normative Wortlaut des Gesetzes oder der Wille des demokratisch-parlamentarischen Gesetzgebers über die Reichweite Ihrer Grundrechte, sondern ein geschlossener Zirkel privater Fachautoren. Dieser Übergang hat fatale Folgen für die Rechtsstaatlichkeit:

• Erosion der Gewaltenteilung: Wenn Kommentarjustiz fehlende gesetzliche Befugnisse durch Verweise auf Kommentarmeinungen „heilen“, findet eine unzulässige Machtverschiebung statt. Die Rechtsprechung wird zum Ersatz-Gesetzgeber, indem sie sich auf private Texte stützt, die niemals ein parlamentarisches Verfahren durchlaufen haben.
• Der Zirkelschluss der mutmaßlich „herrschenden Meinung“: In einem Kommentarstaat legitimiert sich Recht durch Wiederholung. Autor A zitiert Autor B, der wiederum auf ein Urteil eines ganz anderen Falls verweist, das auf der Meinung von Autor A basiert. Dieser Zirkelschluss täuscht eine rechtliche Substanz vor, wo tatsächlich nur eine informelle Absprache unter Fachkollegen vorliegt.
• Demokratische Entkoppelung: Während Gesetze im Bundesgesetzblatt für jedermann kostenlos einsehbar sind, findet die „Rechtsetzung“ im Kommentarstaat hinter den Bezahlschranken (Paywalls) großer Fachverlage statt. Der Bürger wird zum Untertan einer Rechtsordnung, deren eigentliche Regeln er sich finanziell leisten muss, um sie überhaupt lesen zu können.
• Verlust der Vorhersehbarkeit: Ein Rechtsstaat zeichnet sich dadurch aus, dass der Bürger sein Handeln nach dem Gesetz ausrichten kann. Im Kommentarstaat hingegen kann eine neue Auflage eines Standardwerks über Nacht die Auslegung einer Norm radikal ändern – ohne dass das Parlament befasst wurde.

Die Gefahr potenziert sich, wenn die als „herrschende Meinung“ verkaufte Literatur nicht nur eine vertretbare Rechtsansicht darstellt, sondern offenkundig falsch oder rechtsfehlerhaft ist:

• Verdeckung von Lobbyismus: Die Situation wird prekär, wenn Autoren von Kommentarliteratur nicht ihre unabhängige wissenschaftliche Meinung veröffentlichen, sondern verdeckt Ideologien und Rechtsauffassungen für Lobbyverbände (z. B. aus der Gutachter- Psychologenbranche) unter ihrem Namen platzieren. Wenn der Autor gleichzeitig öffentlich mit diesen Lobbyverbänden verwoben ist, muss der dringende Verdacht einer Täuschung der Justiz entstehen.
• Keine Einzelfallprüfung: Gerichte, die sich auf solche Literatur stützen, ohne die tatsächlichen Interessen des Autors zu hinterfragen, ignorieren ihre Pflicht zur gewissenhaften Einzelfallprüfung. Jeder Fall ist anders; die pauschale Übernahme von vorformulierten Argumentationsketten aus der Literatur verhindert eine gerechte Urteilsfindung.
• Überrennen verfassungsrechtlicher Grundsätze: Wenn Literatur esoterische Analogien (wie die Übertragung von Sozialrecht auf das Kindschaftsrecht) nutzt, um verfassungsrechtliche Grundsätze (wie das Wesentlichkeitsprinzip oder Art. 10 DSGVO) zu überrennen, wird die Justiz zum Handlanger einer methodisch unsauberen Rechtsfortbildung.
• Der Betrug am Rechtsuchenden: Dem Bürger wird eine objektive Rechtslage vorgespielt, die in Wahrheit ein Produkt wirtschaftlicher Interessen und methodischer Fehler ist.

Fazit: „Ein Richter, der nur zitiert, statt zu begründen, verlässt sein Amt.“ Der Kommentarstaat ist ein Rückfall in die vor-konstitutionelle Zeit, in der private Gelehrtenmeinungen über dem Gesetz standen. Wir wehren uns gegen diese Privatisierung des Rechts und fordern die Rückkehr zur strikten Bindung an das geschriebene Gesetz und die Verfassung.

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4. Abhilfe: Rügen, Rügen, Rügen!

Kann man sich gegen Kommentarjustiz wehren?

Was können Sie tun, wenn Sie in einer Gerichtsentscheidung auf eine „Kommentarfalle“ stoßen? Sie müssen den Rechtsfehler formell rügen, um ihn für die nächste Instanz (Beschwerde/Berufung) oder eine Verfassungsbeschwerde zu sichern.

Handeln Sie aktiv: Machen Sie dem Gericht klar, dass Sie die Bindung an Recht und Gesetz verletzt sehen. Fordern Sie eine verfassungsrechtliche Begründung anstelle von privaten Meinungen und Literaturzitaten.

Wenn sich das Gericht auf zweifelhafte, für Sie nicht prüfbare oder gar sachlich unrichtige Literatur stützt, schauen Sie doch in die Möglichkeiten von unserem:

Werkzeugkasten gegen die Kommentarjustiz

• Rüge der Verletzung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG):
  • Es wird gerügt, dass die Entscheidung keine hinreichende gesetzliche Grundlage benennt, sondern den Grundrechtseingriff allein auf private Meinungen in der Fachliteratur stützt. Dies verstößt gegen die strikte Bindung der Justiz an Gesetz und Recht.
• Rüge des Verstoßes gegen das Wesentlichkeitsprinzip:
  • Die Entscheidung über [den konkreten Eingriff, z.B. Datenverarbeitung] ist wesentlich für die Grundrechtsausübung und unterliegt dem Parlamentsvorbehalt. Eine Ermächtigung hierzu darf nicht durch schöpferische Rechtsfortbildung privater Autoren ersetzt werden.
• Rüge der unterlassenen Prüfung der Unabhängigkeit (Lobby-Kontrolle):
  • Es wird gerügt, dass das Gericht die zitierte Literaturmeinung ungeprüft übernommen hat, ohne die objektive Unabhängigkeit des Verfassers zu prüfen. Es bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine Interessenverflechtung des Autors mit Lobbyverbänden der [Branche, z.B. Gutachterwesen], wodurch die zitierte Meinung den Charakter einer bloßen Gefälligkeitsansicht zur Ausweitung von Befugnissen erhält.
• Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG):
  • Es wird gerügt, dass das Gericht seine Entscheidung auf Literaturpassagen stützt, die dem Betroffenen weder im Volltext übermittelt wurden noch für diesen ohne unzumutbaren finanziellen Aufwand (Paywall) zugänglich sind. Eine Entscheidung, die sich auf ‚geheime‘ oder nicht beigefügte Quellen stützt, entzieht sich der notwendigen Nachprüfbarkeit. Dies verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör, da eine effektive Stellungnahme zu den tragenden Gründen der Entscheidung mangels Kenntnis des vollständigen Wortlauts der zitierten Belegstellen unmöglich gemacht wird.
• Rüge des Verstoßes gegen die Normhierarchie:
  • Es wird gerügt, dass das Gericht eine Literaturmeinung über den klaren Wortlaut der vorrangigen Norm des [Gesetz, z.B. Art. 6 DSGVO] stellt. Eine Interpretation contra legem (gegen das Gesetz) durch bloße Kommentarzitate ist unzulässig.
• Rüge der Verletzung der Unionstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV):
  • Sofern die Entscheidung unionsrechtliche Fragen (DSGVO) betrifft, wird gerügt, dass nationale Literaturmeinungen anstelle der verbindlichen Auslegungsregeln des EuGH, des EDSA oder BVerfG-Urteile zum Wesentlichkeitsprinzip herangezogen wurden. Dies gefährdet die einheitliche Anwendung des Unionsrechts.
• Rüge der Verletzung der Begründungspflicht (§ 38 FamFG / § 313 ZPO):
  • Es wird gerügt, dass das Gericht seiner gesetzlichen Begründungspflicht nicht nachkommt, indem es lediglich auf fremde Rechtsmeinungen in der Literatur verweist, anstatt eine eigene eigenständige Subsumtion unter den Gesetzestext vorzunehmen. Die bloße Bezugnahme auf Kommentarmeinungen ersetzt nicht die notwendige intellektuelle Auseinandersetzung des Richters mit dem konkreten Sachverhalt und der anwendbaren Norm.
• Rüge der Verletzung des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG):
  • Es wird gerügt, dass die Entscheidung willkürlich ist, da sie eine Literaturmeinung heranzieht, die im eklatanten Widerspruch zum klaren Wortlaut der Norm steht. Wenn eine Auslegung die Grenzen des philologisch Möglichen verlässt und sich allein auf private Autoren stützt, handelt es sich nicht mehr um Rechtsanwendung, sondern um objektive Willkür.
• Rüge der unzulässigen Rechtsfortbildung (Gewaltenteilung):
  • Es wird gerügt, dass das Gericht durch die Übernahme einer Literaturmeinung eine Regelungslücke füllt, deren Schließung dem demokratischen Gesetzgeber vorbehalten ist. Eine solche schöpferische Rechtsfortbildung durch die Justiz unter Berufung auf private Verfasser missachtet die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung (Art. 20 Abs. 2 GG).
• Rüge der Gehörsverletzung durch Überraschungsentscheidung:
  • Es wird gerügt, dass das Gericht eine in der Literatur vertretene Spezialmeinung als entscheidungserheblich herangezogen hat, ohne die Parteien vorab darauf hinzuweisen. Da diese Literatur nicht allgemein zugänglich ist, handelt es sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung, auf die sich die Parteien nicht vorbereiten konnten.
• Rüge der Verletzung der Vorlagepflicht zum EuGH (Art. 267 AEUV):
  • „Sofern das Gericht bei der Auslegung der DSGVO einer nationalen Kommentarmeinung folgt, die vom Wortlaut der Verordnung abweicht oder deren Auslegung zweifelhaft ist, wird gerügt, dass das Gericht seiner Vorlagepflicht an den EuGH gem. Art. 267 III AEUV nicht nachkommt. Private Fachliteratur kann die verbindliche Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof niemals ersetzen.

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Indem Sie diese Rügen konsequent anwenden, zwingen Sie den Richter, aus der „Kommentarfalle“ herauszutreten und sich mit dem echten Gesetz zu befassen. Sollte das Gericht diese Rügen ignorieren, haben Sie die Grundlage für eine Rüge rechtlichen Gehörs, Untätigkeitsbeschwerde oder eine Verfassungsbeschwerde geschaffen.

Wir beim Artikel 80 e.V. unterstützen Sie dabei, die Barrieren des Rechts anzusprechen und einzureißen. Dokumentieren Sie jeden Verstoß – nur durch konsequentes Rügen wird der „Kommentarstaat“ wieder zum Rechtsstaat. Wir beim Artikel 80 e.V. setzen uns für die Transparenz und die Einhaltung der Gesetze ein.