Begutachtung in der Anhörung:

Der Bruch in XII ZB 68/09. Was der BGH den Familienrichtern wirklich erlauben wollte

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Der Sachverständige zur Begutachtung in der Anhörung – ist das erlaubt?

Wer eine psychologische Begutachtung im Familienrecht verweigert, argumentiert ggf. mit dieser Entscheidung und geht davon aus, damit sei die Sache erledigt. Häufig ist sie das nicht, stattdessen bricht ihnen die gerade noch zitierte Entscheidung das Genick: Das Familiengericht lädt den Sachverständigen trotzdem zur mündlichen Anhörung – und dieser sitzt dort, hört zu, beobachtet, bewertet und begutachtet. So als ob es Datenschutz im Familienrecht nicht gibt.

Was das Gesetz und der BGH dazu sagen

Der Bundesgerichtshof hat 2010 klargestellt:

„Niemand kann gezwungen werden, sich für eine förmliche Begutachtung untersuchen zu lassen oder dafür beim Sachverständigen zu erscheinen. „

(BGH, Beschl. v. 17.02.2010 – XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269

Dieses Recht ist gefestigt.

Von vielen wird genau diese Entscheidung bis heute als Beleg für die fehlende Befugnis zitiert, einen Elternteil gegen seinen Willen begutachten zu lassen. Denn in Rn. 21 steht:

„In Ermangelung einer derartigen Ermächtigungsgrundlage kann – von hier nicht einschlägigen Sonderbestimmungen abgesehen – niemand gezwungen werden, sich körperlich oder psychiatrisch/psychologisch untersuchen zu lassen und zu diesem Zweck bei einem Sachverständigen zu erscheinen.“

(BGH, Beschl. v. 17.02.2010 – XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269, Rn. 21)

Doch was sagt die Entscheidung in Wirklichkeit, wenn man weiterliest?

Nur wenige Randnummern später konstruiert der BGH selbst genau die Ermächtigungsgrundlage, die er in Rn. 21 gerade noch vermisst hat – nur eben nicht für die Untersuchung, sondern für die Anhörung in Anwesenheit des Sachverständigen – verpackt in eine allgemeine Verfahrensnorm, die für diesen speziellen Grundrechtseingriff nie geschaffen wurde.

„Darüber hinaus ist ebenfalls eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht gegeben, welcher darin liegt, dass das Gericht die Anhörung zwar in Anwesenheit eines Sachverständigen, allerdings ohne Befragung durch den Sachverständigen durchführt und dass es mit Hilfe des Sachverständigen aus den Äußerungen und dem Verhalten des Betroffenen Rückschlüsse auf dessen Erziehungseignung zieht. Eine derartige gesetzliche Grundlage ist in § 50e FGG i.V. mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu sehen (§ 286 ZPO) […] Ein mit einer Exploration vergleichbarer Eingriff ist damit nicht verbunden.“

(BGH, Beschl. v. 17.02.2010 – XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269, Rn. 34)

Bemerkenswert dabei: Die beiden vom BGH selbst zur Begründung herangezogenen BVerfG-Entscheidungen (1 BvR 2222/01, 1 BvR 683/09) befassen sich ausschließlich mit dem Fehlen einer Rechtsgrundlage zur Erzwingung einer Untersuchung. Keine von beiden hat § 50e FGG oder gar § 286 ZPO als hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage für die hier konstruierte Anhörungs-Praxis geprüft oder bestätigt. Diese Ableitung oder Erfindung stammt allein vom BGH selbst, gestützt auf obergerichtliche Rechtsprechung und privaten Meinungen in der Kommentarliteratur – nicht auf eine verfassungsgerichtliche Prüfung.

Die Gefahr liegt darin, dass der BGH mit dieser Konstruktion diejenigen, die ihr Recht wahrnehmen – eine freiwillige Einwilligung nicht zu erteilen – keinen wirklichen Schutz verschafft, sondern mit Nachteil und einer Verschlimmerung bedroht. Wer die förmliche Begutachtung ablehnt, sieht sich in der Anhörung im Ergebnis derselben Bewertung ausgesetzt – nur unter anderem Namen und auf einer erkennbar schwächeren rechtlichen Grundlage als der, die für die eigentliche Begutachtung gefordert wird. Bis heute wird genau diese Passage der Entscheidung herangezogen, um eine Begutachtung im Rahmen der Anhörung zu rechtfertigen.

Die offene Frage

Diese Entscheidung ist von 2010 – acht Jahre vor Inkrafttreten der DSGVO im Mai 2018 aber unter Geltung der EU RL 95/46 EG. Ob eine solche Beobachtung und Verhaltensdeutung durch einen Sachverständigen eine eigenständig rechtfertigungsbedürftige Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten darstellt, mit eigenen Anforderungen an Rechtsgrundlage, Zweckbindung und Informationspflichten, hat der BGH nie geprüft – und konnte es in dieser Form auch nicht, weil es die heutige Rechtslage noch nicht gab. Diese Frage ist bis heute nicht höchstrichterlich geklärt.

Unsere Erfahrung

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